Medij: Bančni vestnik
Avtorji: Ribnikar Anton
Teme: ZGD-1 zakon o gospodarskih družbah, ZPRE-1 zakon o prevzemih
Rubrika / Oddaja: Bančna praksa
Datum: 14. 07. 2009
Stran: 49
Anton Ribnikar GOVERNMENT ANTI-CRISIS MEASURES -EXCESSIVE MEDDLING VVITH CORPORATE GOVERNANCE? Over the recent period we have vvitnessed substantial legislative changes in Slovenia, some of vvhich due to the emerging economic and financial vvorld crisis and some of vvhich due to negative public opinion concerning the so called managementbuy-outs or takeovers. The end result of the said changes is a mass of different laws vvhich contain some questionable limitations with regards to managing banks. Although changes are undoubtedly necessary, if implemented vvithout the proper consideration, they can create legal uncertainty and unpredictability, vvhich is not in accordance vvith the constitutional norms. It can also lead to a conf lict vvith the basic principles of corporate governance. JEL K22 G21 V preteklem obdobju, zlasti od začetka prejšnjega leta in do sredine letošnjega, je prišlo do sprememb številnih predpisov, ki tako ali drugače posegajo v institute korporacijskega upravljanja družb, še posebej pa so usmerjeni v delovanje bank. Do tega je prišlo delno kot posledica učinkov gospodarske in finančne krize, na katere se je država povsem razumljivo morala odzvati z ustreznim normiranjem predpisov, ki urejajo delovanje kreditnih institucij, delno pa tudi kot posledica javnega zgražanja zaradi tako imenovanih »menedžerskih odkupov podjetij«. 1. Namesto uvoda Končni rezultat teh aktivnosti je nepregledna množica sprememb nekaterih ključnih predpisov, ki urejajo delovanje in položaj bank v Republiki Sloveniji. Namen tega prispevka ni strogo pravna presoja obravnavanih sprememb predpisov, temveč predvsem usmeritev bralčeve pozornosti nanje, obenem pa tudi presoja korelacije med obravnavanimi spremembami ter njihovim vplivom na temeljna načela korporacijskega upravljanja družb. Uvodoma naj pojasnim, da državi kot normodajalcu ne odrekam legitimne pravice do urejanja temeljnih družbenih odnosov. Menim, da je prav, da v času ene največjih kriz, ki se je začela v finančnem, nadaljuje pa se v realnem sektorju, država ustrezno reagira s spremembami pravnih norm povsod, kjer je to potrebno. Nedvomno je takšno tudi področje bančništva, ki je s krizo tudi pokazalo svoje slabosti. * Anton Ribnikar, univ. dip! prav, NIB d.d., Inštitut za pravo in varovanje zakonitosti poslovanja, predstojnik inštituta in prokurist NIB d.d. BANKE IN PRAVNA PRAKSA UDK 346.U(497,4):336.71 Vprašljiv pa se mi zdi način, ki je bil ubran pri realizaciji potrebnih sprememb, saj so bila pri tem prezrta nekatera ključna načela tako imenovanega »corporate governance-a«, poleg tega pa je ena izmed škodljivih posledic na hitro pripravljenih sprememb zakonodaje tudi pravna negotovost in nedorečenost novih pravnih pravil, kar je z vidika slovenske ustave nedvomno vprašljivo oz. škodljivo. 2. Kratek pregled sprememb relevantnih predpisov Kot rečeno, do večine sprememb je prišlo zaradi preprečevanja in omejevanja učinkov svetovne (in domače) gospodarske in finančne krize ter zaradi odziva države na negativno javno mnenje o menedžerskih odkupih podjetij (seveda pa so nekatere spremembe tudi posledica rednih noveliranj predpisov, do katerih normalno prihaja v vseh državah). Prav menedžerski odkupi so sprožili prve novele v januarju 2008, ko je prišlo do novele Zakona o bančništvu (ZBan-1 A) ter novele Zakona o prevzemih (ZPre-1 A). Novela ZPre-1 A je določila kot dodatni pogoj, da prevzemnik pridobi dovoljenje Agencije za trg vrednostnih papirjev, preden objavi prevzemno ponudbo, tudi njegovo dokazilo agenciji, da »za plačilo vrednostnih papirjev, na katere se nanaša prevzemna ponudba, ni na kakršen koli način, posredno ali neposredno, dal ali se zavezal dati v zastavo ali zavarovanje vrednostnih papirjev ali druge oblike premoženja ciljne družbe, ki niso v lasti prevzemnika«. Novela je zaostrila možnosti za pridobitev dovoljenja agencije, ki je pogoj za objavo prevzemne ponudbe po ZPre-1. Prav tako je bila sočasno sprejeta in objavljena novela ZBan-1 A, ki je določila, da »stvarno kreditno zavarovanje, katerega predmet so deleži ali delnice gospodarske družbe, katerih pridobitev je predmet prevzemne ponudbe in neposrednega ali posrednega financiranja oziroma refinanciranja z bančnim posojilom, ni primerno za zmanjšanje kreditnega tveganja«. Novela se je nanašala na upoštevanje kreditnih zavarovanj pri izračunu kapitalske zahteve za kreditno tveganje. Citirani spremembi sla bili predmet številnih pravnih razlag, vendar je njun osnovni namen jasen: poskušali kar se da omejiti menedžerske prevzeme, pri katerih Prezrti so bili nekateri ključni principi »corporate governance«. prevzemniki financirajo prevzem oz. nakup delnic s krediti, za zavarovanje katerih zastavijo prav delnice, ki so predmet oz. tarča prevzema. Nekateri predpisi so že pred citiranima novelama skušali preprečili situacije, pri katerih bi družba s svojim premoženjem tako ali drugače sodelovala oz. pomagala pri nakupu svojih delnic. Tako je že stari Zakon o gospodarskih družbah iz 1993. leta določal, »da je pravni posel, s katerim družba zagotovi predujem ali posojilo za pridobitev delnic, ničen« (zakon je poznal tudi nekatere izjeme, ki so preprečevale nastanek ničnosti, ob upoštevanju zakonskih pogojev). Podobno dikcijo je obdržal tudi današnji ZGD-1 iz 2006. leta, ki je pri tem dodal, da je ničen tudi »drug posel s primerljivim učinkom«. Zakon še določa, »da je ničen tudi pravni posel med družbo in drugo osebo, po katerem naj bi bila druga oseba upravičena pridobivati delnice družbe za račun družbe ali odvisne družbe ali družbe, v kateri ima družba večinski delež, če bi družba pridobila delnice v nasprotju z določbami prejšnjega člena« (slednji določa zakonsko dopustne primere pridobivanja lastnih delnic). Namen teh določb je nekoliko drugačen od namena novel ZPre-lA in ZBan-1 A, ki sta bodisi poskusili omejiti prevzemnike pri tako imenovanih »MLBO-jih« bodisi bankam onemogočiti, da bi upoštevale določena stvarna zavarovanja pri izračunu kapitalskih zahtev za kreditno tveganje, medtem ko ZGD-1 predvsem omejuje samo družbo pri sklepanju transakcij, s katerimi bi pomagala pri nakupu svojih delnic. Do obširnejših in kasnejših sprememb predpisov pa je prišlo predvsem kot posledica gospodarske in finančne krize konec lanskega leta in v prvem delu letošnjega, ko je država poskušala omejiti učinke teh posledic s potrebnimi spremembami, ki pa so vseeno v praksi zaradi svoje nejasnosti povzročile nekaj težav. Tako je najprej prišlo ob koncu leta 2008 do sprejema novele Zakona o javnih financah (ZJF-D), ki je med drugim omogočila dodatno zadolževanje države zaradi odprave učinkov svetovne krize, poleg tega pa tudi pomoč kreditnim institucijam v obliki izdanih državnih poroštev. Na tej podlagi je bila sprejeta tudi posebna Uredba o merilih in pogojih za izdajanje poroštev po 86. a členu ZJF, ki je izrecno določila, da morajo kreditne institucije sredstva, pridobljena s poroštvom RS, uporabiti za spodbujanje gospodarske aktivnosti, prepovedala pa je uporabo teh sredstev za »kreditiranje ali refinanciranje kreditov, namenjenih odkupom podjetij s strani uprav in z njimi povezanih oseb«. V pripravi oz. zakonodajnem postopku je tudi predlog novele ZJF-E, ki naj bi podrobneje opredelil prepovedi bankam za financiranje menedžerskih prevzemov, kadar je banka koristnica ukrepa iz ZJF-D (kadar torej RS za njene obveznosti jamči kot porok). Glede na to, da predlog citirane novele še ni bil sprejet in ker so nekatere predlagane dikcije predloga novele praktično identične tistim iz sprejetega zakona, ki ga obravnavam kot naslednjega, bom njihovo vsebino predstavil v nadaljevanju. Vsebina obravnavanih sprememb ZJF in zlasti njihov namen sta prav tako jasna in se razlikujeta od namena zakonodajalca pri zgoraj obravnavanih določbah ZPre-1 A, ZBan-1 A in ZGD-1 : kadar je banka koristnica ukrepov iz ZJF in RS izda poroštvo za obveznosti banke (zlasti na medbančnih trgih), v takem primeru banka (zgolj) sredstva, ki jih s pomočjo poroštva pridobi, ne sme uporabiti za (re)financiranje kreditov, namenjenih za menedžerske odkupe. Zadnji v nizu pravnih norm, sprejetih v povezavi s temo današnjega prispevka, je Zakon o jamstveni shemi Republike Slovenije (ZJSheRS), ki je - preden je dodobra ugledal luč začetka veljavnosti - že bil ponovno noveliran (ZJShemRS-A), prav fako pa sta bili na podlagi tega zakona sprejeti tudi Uredba o izvajanju ZJShemRS) ter sprememba in dopolnitev te uredbe. V nasprotju z ZJF-D, ki je bil sprejet z namenom pomoči bankam pri pridobivanju sredstev na finančnih trgih (z jamstvom države kot poroka posojilodajalcem bank), pa je smisel ZJShemRS pomoč gospodarskim družbam pri pridobivanju posojil od bank v Sloveniji tako, da država bankam jamči (po ZJShemRS do 80 % zneska) kol porok v primeru nevračila posojil. Tudi tu gre torej za tako imenovani »protikrizni« zakon, ki je namenjen sprostitvi kreditnega krča in spodbujanju kreditiranja gospodarstva. Zakon, ki je bil sprejet aprila, je v prvotni različici med drugim določil, da »jamstev po tem zakonu ni mogoče izdati, če je kredit namenjen za odkup podjetij oz. njegovih deležev ali za odplačilo obstoječih kreditov, najetih za te namene«. Namen zakonske prepovedi je bil znova jasen, dikcija pa je bila žal nekoliko nerodno formulirana. Nato je bila konec maja sprejeta novela ZJShemRS-A, ki je zakonu dodala novi 13. a člen in določila omejitve pri poslovanju bank, ki sodelujejo v jamstveni shemi po tem zakonu. Citirani člen določa, »da banke, ki pridobijo jamstveno kvoto, ne smejo v okviru svojega poslovanja: - dajati posojil za odkup delnic ali Novela bančnega zakona je zaostrila pogoje za objavo prevzemne ponudbe. poslovnih deležev gospodarskih družb s strani članov poslovodstev teh gospodarskih družb in z njimi povezanih oseb in - obnavljati posojil ali kako drugače spreminjati pogojev posojil, ki so bila dana za odkup delnic ali poslovnih deležev gospodarskih družb s strani članov poslovodstev teh gospodarskih družb in z njimi povezanih oseb, če: • nimajo dovoljenja za prevzemno ponudbo, • je zoper njih v teku postopek zaradi kršitev, ki se nanašajo na zlorabo trga finančnih inštrumentov iz 10. poglavja Zakona o trgu finančnih inštrumentov in kršitev, ki se nanašajo na izstavitev prevzemne ponudbe po zakonu, ki ureja prevzeme oz. so s pravnomočno odločbo ugotovljene kršitve teh zakonov, • je uveden postopek presoje koncentracije zaradi neskladnosti s pravili konkurence v skladu z zakonom, ki ureja preprečevanje omejevanja konkurence oz. je takšna neskladnost s pravnomočno odločbo že ugotovljena«. Analiza (jezikovna in teleološka) zakonskega besedila pokaže, da banke, ki bodo sodelovale pri jamstveni shemi, ne bodo smele niti odobravati posojil, namenjenih menedžerskim odkupom, iz sredstev jamstvene sheme, niti ne bodo smele dajati kakršnih koli svojih drugih sredstev za kreditiranje menedžerskih odkupov v času njihove participacije v jamstveni shemi (omejitve veljajo od dneva izdaje jamstva države pa do poteka trajanja jamstva). Zakon pri tem ločuje med novimi odobritvami citiranih posojil, ki bodo v celoti prepovedane, in obnovami teh posojil (oz. drugačnimi spremembami pogojev posojil), ki bodo prepovedane v primeru, če bo izpolnjen eden nadaljnjih treh zakonskih pogojev. Pogodbe, sklenjene v nasprotju z določili 13. a člena, so po izrecni zakonski dikciji nične, ničnost bo uveljavljal državni pravobranilec, nadzor nad izvajanjem določb tega zakona (in zlasti citiranega člena) pa bo izvajalo ministrstvo za finance, ki mu bodo banke dolžne posredovati določene podatke o stanju izpostavljenosti. Kritična presoja pravkar citiranih zakonskih določil pokaže nekaj pomanjkljivosti, ki bodo v praksi nedvomno povzročile težave oz. vsaj nejasnosti, kar lahko povzroči pravno negotovost in nepredvidljivost, s tem pa tudi (morebitno) neustavnost zakonskega besedila. Zakon tako prepoveduje dajati (nova) posojila za odkup delnic ali poslovnih deležev gospodarskih družb s strani članov poslovodstev teh gospodarskih družb »in z njimi povezanih oseb«. Povezanih oseb žal zakon ne definira, kar z vidika naslovnikov pravnih norm, ki jih zakon uzakonja, ni dobro. Uporaba podobnega termina, ki ga pozna ZGD-1 in ki bi sicer po logiki stvari lahko prišel v poštev, je vprašljiva, ker ZGD-1 govori o »povezanih družbah«, ne osebah (družbe pa so v ZGD-1 taksativno naštete). Prav tako termin »osebe, ki delujejo usklajeno« po ZPre-1 najbrž ne pride v poštev, glede na to, da je namen zakonskega urejanja po ZPre-1 povsem drugačne narave (saj slednji želi zajeti osebe, ki sodelujejo pri utrjevanju ali pridobivanju kontrole nad ciljno družbo). ZBan-1 prav tako pozna podobne termine, kot so »nadrejena oseba«, »nadrejena družba«, »podrejena družba«, govori pa tudi o »skupini povezanih oseb«. Ni torej dobro, če ZJShemRS, ki je določil bankam, ki bodo sodelovale v jamstveni shemi, precejšnje omejitve pri poslovanju in sklepanju pravnih poslov, pri opredelitvi relevantnih pojmov ni natančen, saj slednje povečuje pravno negotovost in nepredvidljivost, kar je v nasprotju z ustavnima načeloma pravne varnosti in pravne države. Prav tako zakon npr. prepoveduje obnove tovrstnih posojil »ali drugačne spremembe pogojev posojil« (npr. povečanje obrestnega pribitka, spremembo iz variabilne v fiksno obrestno mero itd.), če člani poslovodstva ali z njimi povezane osebe »nimajo dovoljenja za prevzemno ponudbo«. Kaj to pomeni za obnove posojil, ki so bila dana za odkup poslovnih deležev, glede na to, da ZPre-1 - in s tem obveznost pridobiti dovoljenje za prevzemno ponudbo - sploh ne velja za odkupe poslovnih deležev. Tovrstnim težavam v interpretaciji se v praksi verjetno ne bomo mogli izogniti (ob obstoječi zakonodaji), kar v teh časih ni dobro (čeprav povsem razumem, da slehernih pojmov zakonska definicija ne more in ne sme pokrili). Prav tako ni dobro, da vse naštete zakonske spremembe v različnih zakonih nekonsistentno uporabljajo različne pojme, kar vnaša dodatno zmedo. 3. Nasprotje med zakonskimi spremembami in načeli korporacijskega upravljanja Uvodoma sem zapisal, da so bili z načinom implementacije sprememb predpisov prezrti nekateri mehanizmi, ki jih omogočata ZGD-1 in dobra praksa upravljanja gospodarskih družb. V javnosti in medijih je bilo večkrat poudarjeno, da »je kriza dosegla takšne razsežnosti, da mora država reagirati«, da »bankam prepro-Izjemno pomembno je, da zaupanje ljudi v institucije v državi ne izgine. slo ne moremo več pustili, da same odločajo v vseh poslih«, da »javni interes (korist) zahteva spremembe zaradi slabega vodenja bank« itd. Predvsem so se te izjave nanašale na sedaj že izjemno priljubljeno imenovane »državne banke« ali »banke v večinski državni lasti«. Na tem mestu naj zapišem, da takšno poimenovanje oz. sfigmatizacija bank ni v skladu z Ustavo Republike Slovenije, ki pozna zgolj eno vrsto lastnine, to je zasebna lastnina. Vse banke, ki imajo svoj sedež (in tudi pretežno vodijo svoje posle) v Republiki Sloveniji, so po slovenskem pravu slovenske oz. »naše banke«. Vsakršno razlikovanje med poslovnimi bankami, glede na njihovo delničarsko strukturo, je pravno nevzdržno in diskriminatorno. Pri tem v ničemer ne odrekam državi mehanizmov, ki jih ima po obstoječi korporacijski zakonodaji na voljo, kar predstavljam v nadaljevanju. Država je v nekaterih bankah imetnik precejšnjega števila delnic. Slednje pomeni, da lahko v imenu države vlada kot njen zastopnik (oz. v skladu s področno zakonodajo pristojno ministrstvo) stori vse potrebno, da izvršuje svoja upravljavska upravičenja, ki ji jih daje delniška zakonodaja. Država tako lahko kot kvalificirani delničar v nekaterih bankah predlaga ustrezne predloge sklepov (in dnevni red) v sprejem skupščinam delničarjev, na katerih lahko - če doseže zadostno zakonsko večino - izglasuje sklepe, za katere meni, da so v njenem interesu (kolikor so seveda sklepi zakoniti). Tako lahko država kot delničar predlaga skupščini v izvolitev člane nadzornega sveta banke. Slednji imajo po ZGD-1 pravico imenovati člane uprave. Poleg tega lahko delničarji v skladu z ZGD-1 dosežejo (prek sklepa skupščine, ki mora biti sprejet s strožjo večino) tudi predčasen odpoklic izvoljenih članov nadzornega sveta (pred potekom njihovega mandata), če menijo, da svoje funkcije ne opravljajo zadovoljivo. Obstoječi ali na novo izvoljeni nadzorniki prav tako lahko pred potekom mandatne dobe odpokličejo posameznega ali vse člane uprave banke, kolikor so izpolnjeni zakonski pogoji (če član uprave huje krši svoje obveznosti, če ni sposoben voditi poslov, če mu skupščina izreče nezaupnico, iz drugih ekonomsko-poslovnih razlogov). Pravkar rečeno pomeni, da v okviru obstoječih institutov korporacijskega upravljanja obstoji mnogo možnosti, da država kot delničar (ne lastnik ali, še huje, oblastni organ) banke doseže zamenjavo organov vodenja ali nadzora, kolikor doseže na skupščini delničarjev ustrezno večino. Nenazadnje ni odveč poudariti, da so člani uprav bank strokovno podkovane osebnosti, ki morajo pred začetkom opravljanja svoje funkcije pridobiti tudi dovoljenje Banke Slovenije (regulatorja bank), ki presoja, ali so strokovno in osebnostno dovolj sposobni za opravljanje teh funkcij. Prav tako ima Banka Slovenije po ZBan-1 možnost zahtevati od uprave banke, da skliče skupščino in predlaga razrešitev člana nadzornega sveta, ki ne bi opravljal svojih dolžnosti oz. ne bi več izpolnjeval pogojev po ZBan-1 za opravljanje te funkcije. Člani organov vodenja ali nadzora bank so prav tako kot v drugih družbah po ZGD-1 tudi odškodninsko odgovorni, če svojih nalog ne opravljajo s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika in pri tem družbi povzročijo škodo. Razumem dolžnost države (in njenih legitimnih organov), da zasleduje - zlasti v teh viharnih časih - javno korist. Razumem tudi, da implementacija slednje pomeni nujnost določenih zakonskih sprememb na področju bančništva. Vendar slepo sprejemanje zakonskih prepovedi pri vsakodnevnem poslovanju bank (tudi pri odobravanju kreditov) kolidira z načelom samostojnosti in neodvisnosti uprav pri vodenju poslov bank. Obstoječi ZGD-1 daje nadzornikom poleg prej omenjene kadrovske funkcije tudi nadzorno funkcijo, ki jim omogoča, da od uprav zahtevajo vsakršne informacije o poslovanju banke, lahko pa s sklepom tudi določijo, da določen posel brez njihovega soglasja ne sme biti sklenjen. Vse navedeno več kot zadošča, da se doseže primerna kakovostna raven vodenja bank. Ce pa po oceni delničarjev zahtevana raven v določenem trenutku ni več dosežena, lahko slednji prek zakonitih institutov dosežejo spremembo v personalni strukturi vodstva bank. 4. Sklepno Za konec naj povem, da nas je kriza vse zalotila rahlo nepripravljene. Po eni strani zahteva nekatere korenite spremembe pravnih norm, po drugi strani pa tudi zasuk v mišljenju ljudi. Ne glede na slednje pa je v tem času še toliko pomembneje, da zaupanje ljudi v nekatere pomembne institucije v državi ne izgine. To je izjemno pomembno tudi za bančni sistem kot celoto (ki sooblikuje stabilen gospodarski sistem vsake države) ter za posamezne banke in njihova vodstva. Državi želim pri urejanju družbenih odnosov in razmerij med vsemi nami srečno roko - prav tako pa tudi trezen premisleki LLITERATURA IN VIRI/REFERENCES: 1. Kocbek, M., Ivanjko, Š., 2003. Korporacijsko pravo. Ljubljana, GV Založba. 2. Kocbek, M. et al., 2006. Veliki komentar zakona o gospodarskih družbah, 2. knjiga. Ljubljana, GV Založba. 3. Zakon o gospodarskih družbah. Ur.l. RS, št. 42/2006 (60/2006 popr.). Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 26/2007-ZSDU-B, 33/2007-ZSReg-B, 67/2007-ZTFI (100/2007 popr.), 10/2008, 68/2008, 23/2009 Odl.US: U-l-268/06-35, 42/2009. 4. Zakon o bančništvu. Ur.l. RS, št. 131/2006. Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 1/2008, 109/2008, 19/2009. 5. Zakon o prevzemih. Ur.l. RS, št. 79/2006. Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 67/2007-ZTFI (100/2007 popr.), 1/2008,68/2008. 6. Zakon o javnih financah. Ur.l. RS, št. 79/1999. Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 124/2000, 79/2001, 30/2002, 56/2002-ZJU, 127/2006-ZJZP, 14/2007-ZSPDPO, 109/2008. 7. Zakon o jamstveni shemi Republike Slovenije. Ur.l. RS, št. 33/2009. Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 42/2009. 8. Uredba o merilih in pogojih za izdajanje poroštev po 86.a členu Zakona o javnih financah. Ur.l. RS, št. 115/2008. 9. Uredba o izvajanju Zakona o jamstveni shemi Republike Slovenije. Ur.l. RS, št. 35/2009. Spremembe in dopolnitve. Ur.l. RS, št. 43/2009. 10. Kodeks upravljanja javnih delniških družb. 2004. Spremembe in dopolnitve. 2005 in 2007. 1 1 . Priporočila za članstvo, delo in plačilo članov nadzornih svetov in upravnih odborov. 2007. 12. Sklep o skrbnosti članov uprave in članov nadzornega sveta bank in hranilnic. Ur.l. RS, št. 28/2007